Решение Башкортостанского УФАС России от 21.02.2011 г № Б/Н
В отношении ОАО «Башкирэнерго», ООО «Баштеплосбыт»
Резулятивная часть решения оглашена 07 февраля 2011г.
Решение в полном объеме изготовлено 21 февраля 2011г.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - УФАС по РБ) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, в составе:
<...>, <...>, <...>, <...>
рассмотрев дело №А-474/10-10 по признакам нарушения группой лиц ОАО «Башкирэнерго» в составе ОАО «Башкирэнерго» (450096, Россия, Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Комсомольская, д. 126) и ООО «Баштеплосбыт» (450001, Россия, Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Комсомольская, д. 17) пунктов 4, 8, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее также – Закон №135), в присутствии представителей: ЗАО «Управление активами» - <...> – доверенность №20 от 24.01.2011г.; <...>, доверенность №21 от 24.01.2011г.
ООО «Баштеплосбыт» - юрисконсульта <...>, доверенность №229/30-23 от 01.01.2010г.; доверенность №229/30-03 от 11.01.2011г.
ОАО «Башкирэнерго» - юрисконсульта <...>, доверенность №119/11-48 от 15.01.2010г.; доверенность №119/11-12 от 01.01.2011г.
ООО «БашРТС» - юрисконсульта Р.Ф. <...> доверенность №119/1- от 31.12.2009г.; доверенность №119/1-8 от 31.12.2010г.
Установила:
Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан получено заявление ЗАО «Управление активами», исх. №937 от 20.10.2010г. (далее также – Заявитель), на действия ООО «Баштеплосбыт», (агента ОАО «Башкирэнерго» - далее также Ответчики). Как в частности следует из заявления «ООО «Баштеплосбыт» отказывает ЗАО «Управление активами» в услуге по отпуску тепловой энергии по договору энергоснабжения №5198 от 01.06.2007г. объекта расположенного по адресу: г. Стерлитамак, ул. Николаева, д. 7. На претензию № 922 от 15.10.2010г. (представлено с заявлением) ответа от ООО «Баштеплосбыт» не последовало. Как далее следует из заявления согласно заключенного договора №5198 от 01.06.2007г. ООО «Баштеплосбыт» выставил счет на предоплату за теплоэнергию №992467 от 14.10.2010г. в сумме 240000.00 рублей (представлен с заявлением). ЗАО «Управление активами» оплатило данный счет платежным поручением №80 от 14.10.2010г. в сумме 240000.00 рублей (подтверждение представлено с заявлением, а также выписка Уральского банка СБ РФ по счету 40702810706600101486). Таким образом, не понятно, какие требования ООО «Баштеплосбыт» не выполнило ЗАО «Управление активами», если учесть что все предъявленное исполнено в полном объеме. Также сообщается, что основным видом деятельности Заявителя является сдача в аренду собственных нежилых помещений. По данному адресу имеются арендаторы, которые глубоко возмущены фактом неподачи тепла на объект. Возмещение убытков и упущенной выгоды арендаторов должно будет произвести ЗАО «Управление активами».
В процессе работы над данным Заявлением УФАС по РБ направлены запросы информации и документов в адрес ООО «Баштеплосбыт», исх. №5/10161 от 02.11.2010г., ЗАО «Управление активами». Запрошенная информация и документы УФАС по РБ получены (вх. №№ 10531 от 11.11.2010г., 10536 от 11.11.2010г. – от ЗАО «Управление активами»; вх. №10965 от 19.11.2010г. – от ООО «Баштеплосбыт»).
По итогам рассмотрения данного заявления, информации и документов поступивших на запросы УФАС по РБ в отношении группы лиц ОАО «Башкирэнерго» в составе ОАО «Башкирэнерго» и ООО «Баштеплосбыт» возбуждено дело №А-474/10-10, приказ №871 от 19.11.2010г., по признакам нарушения п.п. 4, 8, 9 ч. 1 ст. 10 Закона №135.
Определением о назначении дела №А-474/10-10 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению, исх. №5/11285 от 03.12.2010г. к участию в рассмотрении дела в качестве заинтересованного лица привлечен ООО «БашРТС».
Рассмотрев имеющиеся в деле информацию и документы, представленные лицами, участвующими в деле – ЗАО «Управление активами», ОАО «Башкирэнерго», ООО «Баштеплосбыт», ООО «БашРТС (документы и информация представлены лицами, участвующими в деле с заявлением, в ответ вышеупомянутые запросы УФАС по РБ, определение о назначении дела №А-474/10-10 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению №5/12285 от 03.12.2010г., определение об отложении рассмотрения дела №А-474/10-10 от 29.12.2010г., письмом от 24.01.2010г., письмом ГУ «Башкирское Управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды», исх. №1-18-248 от 01.02.2011г.определением об отложении рассмотрения дела №А-474/10-10 от 25.01.2011г. Комиссией УФАС по РБ установлено следующее.
ОАО «Башкирэнерго» занимает доминирующее положение в Республике Башкортостан на рынке электроснабжения и теплоснабжения (Приказ №43 о/д от 21.07.2003г.).
В соответствии с ч. 1 ст. 9 Закона №135 ОАО «Башкирэнерго» и ООО «Баштеплосбыт» являются группой лиц.
В силу технологических оснований реализации товара, а именно: сложившихся схем теплоснабжения оказание услуги по поставке (передача) тепловой энергии осуществляется в условиях отсутствия конкуренции.
В соответствии с положениями статьей 4 Федерального закона №147-ФЗ от 17.08.1995г. «О естественных монополиях» (далее также – Закон №147) услуги по передаче тепловой энергии являются сферой деятельности субъектов естественных монополий.
Согласно статье 5 Закона №135, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Сопоставляя понятие естественной монополии, закрепленной в Законе №147 и понятие доминирующего положения, закрепленного Законом №135 следует, что субъекты естественных монополий по сути своего положения доминируют на товарном рынке.
Таким образом, ОАО «Башкирэнерго» (ООО «Баштеплосбыт» является агентом ОАО «Башкирэнерго» в соответствии с агентским договором №107/1395 от 31.12.2009г. (далее также – агентский договор); срок действия договора с 01.01.2010г. по 31.12.2010г.) является субъектом естественной монополии и лицом занимающим доминирующее положение по поставке тепловой энергии и соответственно является субъектом правонарушения. На субъекты естественных монополий распространяются запреты, установленные антимонопольным законодательством Российской Федерации.
Данное утверждение основано, помимо прочего, на разъяснениях изложенных в последнем абзаце пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», в соответствии с которым: «Доминирующим признается и положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции)».
О факте того, что в результате действий (бездействия) ООО «Баштеплосбыт» являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц свидетельствует следующее: письмо ООО «Лотос», исх. №425 от 19.10.2010г.; претензия ИП <...>, исх. №12 от 18.10.2010г.; письмо арендаторов находящихся по адресу: г. Стерлитамак, ул. Николаева, 7, вх. №479 от 19.10.2010г.; письмо ЗАО «Управление активами», исх. №39 от 04.02.2011г.; договор аренды нежилого помещения от 01.10.2010г., соглашение №216 от 01.11.2010г. о расторжении договора аренды нежилого помещения №821 от 01.10.2010г. заявления <...>, вх. №№ Заявителя 489, 494; акты принятых мер по обеспечению теплом объекта недвижимости расположенного по адресу: г. Стерлитамак, ул. Николаева, 7 (все от 21.10.2010г.); счета-фактуры ООО «ЭСКБ» выставленные ЗАО «Управление активами» от 25.09.2009г., от 25.10.2009г., от 25.09.2010г., от 25.10.2010г.; руководства по эксплуатации тепловентиляторов (всего 8 штук); письмо ООО «ГрадоСтрой», исх. №49 от 10.09.2010г.
Между ОАО «Башкирэнерго» (Энергоснабжающая организация, ЭСО), в лице заместителя директора ООО «Баштеплосбыт» и ООО «Управление активами» заключен договор энергоснабжения №5198 от 01.06.2007г. В соответствии с положениями раздела 1 данного договора ЭСО отпускает Абоненту через сети ООО «БашРТС» тепловую энергию с теплоносителем «сетевая вода» (далее «тепловая энергия»). Абонент (ЗАО «Управление активами») своевременно оплачивает тепловую энергию в порядке и сроки предусмотренным настоящим договором, а также соблюдает предусмотренный настоящим договором режим потребления, обеспечивает безопасность эксплуатации находящихся в его ведении тепловых сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанного с потреблением тепловой энергии».
В соответствии с п. 2.1.1. договора – обеспечить Абонента тепловой энергией в объемах и параметрах установленных настоящим договором (Приложение №1). В соответствии с п. 2.1.2. договора – направлять своих представителей для оформления актов по фактам и (или) причинам нарушения договорных обязательств в части количества, режимов отпуска и потребления тепловой энергии, а также технического состояния теплоиспользующих установок.
К договору энергоснабжения оформлены, в частности Приложение №1 «Отпуск и потребление тепловой энергии с теплоносителем сетевая вода» количество тепловой энергии, планируемое к потреблению (Гкал) сентябрь 117.79, октябрь 364.87, ноябрь 556.29; Приложение №3 «Отопительный график качественного регулирования отпуска тепла по среднесуточной температуре наружного воздуха г. Стерлитамак; Приложение №4 «Список (Абонента) персонала ЗАО «Управление активами» уполномоченных на ведение переговоров, во исполнение условий договора энергоснабжения; Соглашение о внесении изменений в договор энергоснабжения (о дополнительном включении объектов) от 27.11.2007г. (в частности объекты по адресам: г. Стерлитамак, ул. Николаева, 7, г. Стерлитамак, ул. Западная, 12А).
В соответствии с п. 5.5. договора – подача теплоносителя производится при условии наличия оформленного договора на отпуск и потребление тепловой энергии, акта о готовности сетей и систем теплопотребления к приему теплоносителя, наличие подготовленного персонала, а также отсутствия задолженности за потребленную тепловую энергию.
Распоряжением Администрации городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан от 23.09.2010г. №43-р начало отопительного сезона в городе установлено с 23.09.2010г.
ЗАО «Управление активами», письмом №875 от 16.09.2009г. (год – опечатка, фактически 2010г.) обратилось в БашРТС-Стерлитамак с просьбой подать отопление на отопительный сезон 2010-2011г.г. на следующие объекты: 1. ул. Западная, 12а; 2. ул. Николаева, 7. Письмом №910 от 04.10.2010г. Заявитель обратился в БашРТС-Стерлитамак с просьбой о том, что в связи с отключением отопления в части здания по ул. Николаева, 7 просим Вас в расчетах за потребленную тепловую энергию нижеперечисленные помещения не учитывать.
Как далее установлено Комиссией УФАС по РБ (исходя из информации и документов представленных ООО «Баштеплосбыт», вх. №10965 от 19.11.2010г., ООО «БашРТС», вх. № 12489 от 23.12.2010г., следует следующее.
По состоянию на 15.11.2010г. по договору энергоснабжения №5198 от 01.06.2010г. задолженность за потребленную тепловую энергию отсутствует; 18.11.2010г. осуществлено подключение тепловой энергии по объекту, расположенному по адресу: г. Стерлитамак, ул. Николаева, 7 (Акт №418/11 от 18.11.2010г.).
Между ООО Баштеплосбыт» и ООО «БашРТС» заключено Соглашение о взаимоотношении от 16.03.2006г. (представлено с приложениями), в соответствии с п. 2.3. соглашения – «Баштеплосбыт осуществляет принятие решений по вопросам подключения и отключения абонентов при начале и окончании отопительного сезона, а также по санкциям за нарушение условий, предусмотренных договорами энергоснабжения».
Далее также изложено, что 18.11.2010г. ООО «БашРТС» после принятия решения ООО «Баштеплосбыт» о подключении абонента при начале отопительного сезона произвело подачу тепловой энергии на административное здание литер А, частично на склад Б (Литер Б), склад Е, о чем составлен акт №418/11.
В соответствии с письмом ООО «Баштеплосбыт», исх. №229/18-347 от 04.02.2011г. – основанием для подачи тепловой энергии на объекты ЗАО «Управление активами», в соответствии с п. 5.5. договора энергоснабжения №5198 от 01.06.2007г., является наличие заключенного договора энергоснабжения, акта о готовности сетей, отсутствия задолженности за потребленную тепловую энергию. В связи с чем, 05.11.2010г. согласно акта №411/11 была произведена подача тепловой энергии на объект, расположенный по адресу г. Стерлитамак ул. Западная, 12 б, а; 18.11.2010г. согласно акта №418/11 произведена подача тепловой энергии на объекты, расположенные по адресу: г. Стерлитамак, ул. Николаева, 7.
Комиссии УФАС по РБ представлен Акт о готовности систем отопления и тепловых сетей потребителя к эксплуатации в отопительный период 2010/2011 от 08.09.2010г.
По состоянию на 01.09.2010г., 16.09.2010г., 30.09.2010г., 30.10.2010г. задолженность за потребленную тепловую энергию по договору энергоснабжения №5198 от 01.06.2007г. отсутствовала.
По запросу УФАС по РБ №5/630 от 31.01.2011г. ГУ «Башкирское Управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды», исх. №1-18-248 от 01.02.2011г. представлена информация о среднесуточной температуре воздуха в г. Стерлитамак за период с 01.09.2010г. по 20.11.2010г. по данным наблюдений МС г. Стерлитамака. В период с 01.10.2010г. по 20.11.2010г. температура воздуха в г. Стерлитамаке только 12.10.2010г. составляла 8.3 градуса, 17.11.2010г. составляла 8.0 градусов; в остальные дни периода с 01.10.2010г. по 20.11.2010г. температура воздуха была ниже 8.0 градусов.
В соответствии с п. 11.7 Приказа Минэнерго РФ от 24 марта 2003 г. N 115 «Об утверждении Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок»:
Отопительный период начинается, если в течение пяти суток средняя суточная температура наружного воздуха составляет +8°С и ниже, и заканчивается, если в течение пяти суток средняя суточная температура наружного воздуха составляет +8°С и выше. Включение и отключение систем теплопотребления осуществляются по графику, согласованному с энергоснабжающей организацией.
В соответствии с положениями п. 4 Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» - Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).
Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц».
В соответствии с п. 4 ст. 4 Закона №135: товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует.
В соответствии с ст. 4 «Цель и виды деятельности Общества» Устава общества с ограниченной ответственностью «Баштеплосбыт» Общество не является производителем тепловой энергии.
В соответствии с разъяснениями, данными в п. 10 Постановления Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30 июня 2008г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства (далее – Постановление №30): «Рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ, или об обжаловании постановления антимонопольного органа о привлечении лица к административной ответственности, установленной этими статьями (а равно дела об оспаривании предписания антимонопольного органа о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, или дела по заявлению антимонопольного органа с требованием о взыскании в федеральный бюджет такого дохода), арбитражные суды должны учитывать, что к административной ответственности может быть привлечен любой участник группы лиц, получивший доход вследствие нарушения антимонопольного законодательства (предписание может быть выдано, а требование - заявлено любому участнику группы лиц, получившему доход вследствие нарушения антимонопольного законодательства).
Денежные средства по договорам энергоснабжения поступают на расчетный счет ОАО «Башкирэнерго» (в соответствии с последним абзацем п. 2.2.2. агентского договора №107/1395 от 31.12.2009г. «оплата потребителей тепловой энергии должна поступать на расчетный счет ОАО «Башкирэнерго»).
В соответствии с разъяснениями данными в абз. 3 п. 14 Постановления №30: «… что при нарушении антимонопольного законодательства одним из членов группы лиц предписание может быть дано и иным членам группы в случае, если они способны обеспечить устранение нарушения».
Статья 34 Конституции Российской Федерации предусматривает, что не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации также запрещает использование гражданских прав в целях злоупотребления доминирующим положением на рынке.
На основании изложенного, Комиссия УФАС по РБ считает, что группа лиц ОАО «Башкирэнерго» в составе ОАО «Башкирэнерго» и ООО «Баштеплосбыт» нарушила п.п. 4, 9 ч. 1 ст. 10 Закона №135, а именно:
1.Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):
4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.
Нарушение антимонопольного законодательства выразилось (при наличии заключенного договора энергоснабжения, акта о готовности систем отопления и тепловых сетей потребителя к эксплуатации в отопительный период 2010/2011 от 08.09.2010г., при отсутствии претензий со стороны ООО «Баштеплосбыт» к персоналу ЗАО «Управление активами» и отсутствии задолженности за потребленную тепловую энергию) в подключении объектов расположенных по адресам ул. Заводская, 12а и ул. Николаева, 7 в разное время, при наличии одной заявки на подключение; не ответов на претензию Заявителю, в нарушение условий договора энергоснабжения, не соблюдении требований законодательства Российской Федерации по подаче тепловой энергии при соответствующем температурном режиме.
Нарушение п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона №135 Комиссией УФАС по РБ рассматривавшей данное дело не установлено.
С учетом вышеизложенного, Комиссией УФАС по РБ сделан вывод, что оснований для прекращения рассмотрения дела исходя из сложившихся правоотношений не имеется.
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»
Решила:
1.Признать группу лиц ОАО «Башкирэнерго» в составе ОАО «Башкирэнерго» (450096, Россия, Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Комсомольская, д. 126) и ООО «Баштеплосбыт» (450001, Россия, Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Комсомольская, д. 17) нарушившей п.п. 4, 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
2.Выдать ОАО «Башкирэнерго» и ООО «Баштеплосбыт» Предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем недопущения действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.
3.ОАО «Башкирэнерго» и ООО «Баштеплосбыт» с момента (дня) получения Предписаний устранить нарушения требований п.п. 4, 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. «О защите конкуренции» совершив следующие действия:
3.1.ОАО «Башкирэнерго»:
- совершить действия по недопущению Агентом действий (бездействия) по не подаче тепловой энергии в нарушение закона, иных нормативно-правовых актов, а также условий заключенных с контрагентами договоров энергоснабжения.
3.2.ООО «Баштеплосбыт»:
- прекратить и не допускать впоследствии непредусмотренное законом, иными нормативно-правовыми актами, а также условиями заключенных с контрагентами договоров энергоснабжения не подачу тепловой энергии.
4.Передать материалы дела должностному лицу УФАС по РБ для привлечения ОАО «Башкирэнерго» к административной ответственности в соответствии с статьей 14.31 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.
Решение может быть обжаловано в течении трех месяцев со дня его принятия.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить решение антимонопольного органа.
Приложения
2011-02-21 Приложение к Решению от 21 февраля 2011 года № Б/Н Предписание
2011-02-21 Приложение к Решению от 21 февраля 2011 года № Б/Н Предписание